Livello di pubblicità / trasparenza dell’albo / della procedura di affidamento

Premessa

Ringrazio gli organizzatori per l’invito e i relatori per gli spunti di approfondimento offerti;

Oggetto dell’intervento: Come emerso nei precedenti interventi, agli incarichi relativi ai “servizi legali di cui all’art. 17 comma 1 lettera d) esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del codice, si applicano le regole dell’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, e dunque l’affidamento dei relativi contratti pubblici avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità; ora è opportuno sottolineare sin da subito che tale deroga rappresenta la peculiarità dell’argomento che andrò a trattare, peculiarità che ha reso fondamentale l’intervento chiarificatore dell’ANAC con le linee guida 12/2018;

per esigenza di sinteticità premetto sin dora i punti su cui ritengo utile soffermarmi:

1 collocazione sistematica della fattispecie nel contesto ordinamentale;

2 declinazione del principio di pubblicità in riferimento ai servizi legali;

3 modalità attraverso cui si attua la pubblicità;

4 breve riferimento alla posizione della Giurisprudenza contabile e amministrativa di merito.

 

1 (Richiamo al d.lvo 33 /2013 e l. 190/2012) L’applicazione del principio di pubblicità nel peculiare contesto in esame risulta in linea con le previsioni normative in tema di trasparenza previste dal d. l.vo 33/2013 e si inserisce nell’ottica disegnata dalla legge 190/2012 nella misura in cui la trasparenza, intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, può essere considerata misura di prevenzione della corruzione.

2 (esplicazione del principio di pubblicità).

Le linee guida come pure il parere del C.di S. danno all’operatore precise indicazioni sulle forme di pubblicità, dovendosi intendere un sistema che oltre a garantire la trasparenza dell’operato della p.a. nel conferimento dell’incarico serve anche a consentire ai soggetti interessati un agevole accesso, in tempo utile, a tutte le informazioni necessarie relative alla procedura prima che essa sia aggiudicata, in modo da consentire l’eventuale manifestazione di interesse da parte dei professionisti interessati e nello stesso tempo garantendo il principio di leale concorrenza tra gli stessi.

3 Sulle modalità di pubblicità l’operatore trova nelle linee guida in parola e nel parere del c.di stato anche le modalità con cui deve applicarsi il principio di pubblicità.

L’amministrazione deve scegliere il mezzo più’ adeguato a garantire la pubblicità’ dei propri affidamenti ai sensi dell’art. 17 del Codice dei contratti pubblici avuto riguardo all’importanza dell’appalto per il mercato, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo nonché’ delle pratiche abituali nel settore interessato.

La pubblicazione deve avvenire sotto forma di scheda sintetica, prodotta automaticamente in sede di formazione del documento che contiene l’atto e le informazioni devono essere riportate, nell’ambito della sezione «Amministrazione trasparente», secondo  modalità  di facile consultazione. Rientra nelle migliori pratiche per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17 del Codice dei contratti pubblici la costituzione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale. In tal modo, infatti, l’amministrazione può’ restringere tra essi il confronto concorrenziale al momento dell’affidamento, con effetti positivi in termini di maggiore celerità’ dell’azione amministrativa. Affinché’ la costituzione di un elenco di professionisti sia conforme ai principi di cui all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici e’ necessario che l’amministrazione pubblichi sul proprio sito istituzionale un avviso, finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse per essere inseriti nell’elenco, nel quale sono indicati i requisiti richiesti per l’iscrizione, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco. Sarebbe auspicabile che la comunicazione della pubblicazione dell’avviso fosse trasmessa anche al Consiglio dell’Ordine del Tribunale nel cui circondario ha sede l’amministrazione, al fine di rafforzare la pubblicità’ della notizia. L’elenco dovrà’ favorire un effettivo confronto concorrenziale, essere pubblicato sul sito istituzionale e ammettere la possibilità’ di modifiche, integrazioni e nuove iscrizioni. Quindi una forma di pubblicità’ adeguata e’ data da un avviso pubblico sul sito istituzionale della stazione appaltante, che si caratterizza per l’ampia disponibilità’ e facilita’ di utilizzo e per la convenienza sotto il profilo dei costi. Il mancato ricorso ad adeguate forme di pubblicità’ e’ giustificato negli stessi casi in cui il Codice dei contratti pubblici consente deroghe specifiche che autorizzano, a talune condizioni, procedure senza previa pubblicazione di un avviso pubblicitario, a condizione di rispettare le condizioni enunciate per una di tali deroghe. Il principio di pubblicità’ in esame richiede anche la pubblicazione dell’avviso sui risultati della selezione.

4 Giurisprudenza

In ultimo voglio segnalare la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, che con la deliberazione n. 144/2018 fa il punto sulle regole da rispettare; La Corte nel richiamare le novità normative su cui sono intervenute le linee guida dell’ANAC di cui condivide l’impostazione generale ribadisce con forza che l’incarico legale non ha natura fiduciaria e pone l’accento sull’eccezionalità dell’affidamento diretto degli incarichi legali specificandone le condizioni; in particolare l’incarico esterno implica una preliminare ricognizione da parte degli uffici legali della P.A. dell’impossibilità di farvi fronte per mancanza di personale qualificato o per il carico di lavoro dell’ufficio stesso. Il carattere non fiduciario dell’incarico viene evidenziato anche con il richiamo alla giurisprudenza amministrativa e infatti il TAR Sicilia – Palermo, Sez. III, nel giudicare l’affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. La Corte ribadisce che in materia di affidamento di patrocini legali rientra tra le migliori pratiche l’attuazione dei principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici mediante istituzione di elenchi di operatori qualificati, a seguito di una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dai quali selezionare gli operatori che saranno invitati a presentare offerte. Detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti. In proposito, la Corte ha ritenuto necessario evidenziare che l’espletamento di una procedura comparativa per l’assegnazione di incarichi esterni implica che l’avviso per la partecipazione sia adeguatamente pubblicizzato, prima del decorso del termine stabilito per la presentazione delle domande, per un congruo periodo di tempo, sul sito web istituzionale dell’ente (art. 54, codice dell’amministrazione digitale, di cui al d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82 e art. 32 della l. 18 giugno 2009, n. 69); tale periodo, secondo i precedenti relativi, in generale, all’affidamento di incarichi professionali esterni, non dovrebbe avere durata inferiore a 15 giorni (ex multis, deliberazione n. 81/2016/REG, di questa Sezione) il collegio evidenzia l’ obbligo di pubblicazione anche per gli incarichi legali (articolo 15 del D.lgs 33/2013), sul sito della trasparenza dell’ente, con correlata comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica. Pertanto, gli atti di conferimento, completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato, debbono essere pubblicati entro tre mesi dall’attribuzione dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dello stesso.

Nella consapevolezza che i temi sono stati solo parzialmente affrontati per esigenze di tempo e che ulteriori sono i profili che potevano trattarsi vi ringrazio per l’attenzione.

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