La giurisprudenza amministrativa sugli incarichi legali

Le coordinate normative fissate dai precedenti interventi costituiscono la cartina di tornasole per una disamina della giurisprudenza amministrativa in materia di affidamento di incarichi legali che questa riflessione intende solamente “fotografare” per fornire spunti di riflessione in ordine alle indubbie criticità sottese.

SOTTO LA VIGENZA DLGS n. 163/2006
Un punto di partenza è costituito certamente dalla sentenza n. 2730/2012 (1) con la quale il Consiglio di Stato (Sez. V), in riforma della decisione del TAR Lazio Latina n. 604/2011 (2), sotto la vigenza Dlgs n. 163/2006, ha ritenuto di dover distinguere nettamente l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica ovvero i cd “servizi legali” , caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla determinazione della durata.

Differenza definita “ontologica”, ai fini della qualificazione giuridica della fattispecie e delle ricadute in materia di soggezione o meno alla disciplina del codice dei contratti.
Si trattava in particolare dell’affidamento di un singolo incarico (impugnazione di un lodo) contestato da un avvocato perché non effettuato in esito ad una procedura di gara.
Il TAR –negando ogni spatium applicativo all’art. 7, commi 6 e 6 bis DLgs n. 165/2001 e 110 comma 6 Dlgvo 267/2000, trattandosi in quel caso di incarichi professionali esterni per competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente- aveva ritenuto che anche nel caso di un singolo incarico dovesse essere eseguita una procedura selettivo-comparativa ai sensi dell’art. 27 dovendo lo stesso essere pacificamente ritenuto un servizio legale di cui all’All. IIB. Il TAR ha, pertanto, riconosciuto all’avvocato ricorrente non solo l’interesse al ricorso (in quanto avrebbe potuto aspirare all’affidamento dell’incarico) ma altresì un risarcimento del danno per equivalente monetario liquidato equitativamente. (da sottolineare il passaggio sulla questione della fiduciarietà dell’incarico che da un lato viene individuato quale elemento caratterizzante qualsiasi incarico conferito ad un professionista (anche ingegneri, geologi etc) comunque ritenuto non assente neppure nel caso di affidamento dei “servizi legali”)

Il Consiglio di Stato, in riforma, dopo aver approfondito la portata delle direttive comunitarie ha
1) da un lato, valorizzato il 47 considerando della direttiva 18/2004 ove si sancisce che: i criteri di aggiudicazione non devono interferire con le disposizioni nazionali relative alla remunerazione di taluni servizi quali le prestazioni di architetti ingegneri e avvocati”
2) dall’altro, disaminato la normativa di riferimento degli appalti (specifiche tecniche non applicabili al caso dell’incarico singolo), ritenendo che
“Per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici. Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni d’opera, conferma l’inesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate. Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, l’attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell’ente è prestazione d’opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l’ambito dell’amministrazione della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell’attività amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici.”

Sottolineando però che “Resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.” (Cfr. Cons. Stato Sez. V n. 2730/2012)(1).
Sulla scia di tale “summa divisio” si pone anche la sentenza resa dal TAR Campania Salerno Sez. II n. 1197/2015 (3) con la quale è stato respinto il ricorso proposto da un avvocato interno di un comune contro l’adozione di un regolamento che, tra l’altro, consentiva al Sindaco di conferire incarichi ad avvocati esterni per controversie di natura specialistica o innanzi alle giurisdizioni superiori.

Il TAR Salerno, premette alle proprie conclusioni la ricostruzione dei diversi orientamenti giurisprudenziali: un primo orientamento, più volte ancorché non unanimemente condiviso in giurisprudenza (in tal senso, da ultimo, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 20 luglio 2011, n. 604) (2), secondo cui “le prestazioni rese dai professionisti in favore delle amministrazioni, ed in particolare quelle degli avvocati, sarebbero da qualificarsi in tutti casi come “servizi”, o meglio, come attività riconducibili nel novero dei “servizi legali” quale settore cd. escluso indicato al punto 21 dell’allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006.”
Secondo il TAR, tale impostazione accoglie un’accezione molto ampia di servizi legali, riconducendo ad essi, senza eccezione alcuna, ogni attività svolta da avvocati libero professionisti in favore delle amministrazioni, in ossequio all’elencazione dei servizi contenuta nell’art. 50 del Trattato CE, trattandosi di “attività delle libere professioni”, fornite normalmente dietro retribuzione, al fine di evitare restrizioni.

Da ciò discende la “necessità di applicare in re il codice dei contratti pubblici alle prestazioni professionali degli avvocati (avuto particolare riguardo alle previsioni di cui agli artt. 20, 65, 68, 225 e l’art. 27 del codice, quest’ultima disposizione relativa ai principi fondamentali in tema di affidamento dei contratti nei settori cd. esclusi, come appunto quello dei servizi legali, nella quale sono richiamati i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, economicità, trasparenza e proporzionalità)”.

In tale ottica, costituirebbe affidamento di un servizio legale anche l’affidamento di un singolo incarico professionale a un avvocato (per la difesa in giudizio dell’amministrazione o per la redazione di un parere) … non assegnando alcuna rilevanza al carattere fiduciario che caratterizza il contratto di patrocinio in giudizio ed evidenziando come tale carattere non possa validamente rappresentare ragione di distinguo rispetto al caso di affidamento di attività di consulenza per un determinato periodo di tempo o di patrocinio per un numero predefinito di contenziosi.
4.1.2.- Per un secondo orientamento, affermatosi occasionalmente in giurisprudenza (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 24 aprile 2008, n. 4855) , le prestazioni professionali degli avvocati in favore delle amministrazioni sarebbero in tutti i casi da qualificarsi come prestazioni rese in esecuzione di contratti d’opera intellettuale, ex artt. 2229 c.c. ss., la cui disciplina risiederebbe, allora, non nelle disposizioni sull’affidamento dei contratti pubblici, ma nell’art. 7, commi 6 e 6 bis, del D.Lgs. n. 165/2001, per come modificato dall’ art. 32 del D.L. n. 223/2006, convertito in L. n. 248/2006 , regolante i rapporti di collaborazione autonoma tra amministrazione e privati…. Fondando tale conclusione sulle caratteristiche soggettive di chi svolge l’attività, dirimenti per “escludere la qualificazione delle prestazioni in termini di servizi legali di cui alla disciplina dei contratti pubblici.”

Per tale secondo filone giurisprudenziale “sia nel caso di singoli incarichi professionali, che in caso di attività di assistenza e consulenza per un tempo determinato, verrebbe in rilievo una collaborazione autonoma riconducibile all’ art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001, mentre, anche in questo caso, nessuna valenza assume il carattere fiduciario che connota l’assegnazione del singolo incarico di patrocinio in una lite giudiziale.
Di conseguenza, in ossequio alle previsioni di cui alla norma appena richiamata, ogni tipo di incarico potrebbe essere assegnato all’esterno solo in esito ad una valutazione comparativa tra più soggetti aspiranti, la cui indizione, sempre come sancito dalla norma, deve essere caratterizzata da massima pubblicità ed il relativo svolgimento deve essere retto dai fondamentali principi che governano l’azione amministrativa.

4.1.3.- L’orientamento da ultimo richiamato, al di là del dato concettuale sulla qualificazione dell’attività professionale in discorso, presenta effetti pratici che non lo distinguono particolarmente dall’altro orientamento precedentemente richiamato. Infatti, … l’effetto è sempre quello di negare che tali incarichi possano essere assegnati intuitu personae, ma solo previo svolgimento di una valutazione comparativa, per quanto “snella” perché regolata dai principi essenziali dell’agere amministrativo.
4.1.4.- Il Collegio non condivide i riassunti orientamenti ed aderisce (in conformità alla propria giurisprudenza: cfr. da ultimo, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 16 luglio 2014, n. 1383) alla tesi, peraltro maggioritaria in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2730/2012; Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2008, n. 263; Corte Conti, sez. controllo Basilicata, delibera 3 aprile 2009, n. 19/2009/par; e cfr., altresì, Autorità per la Vigilanza sui contratti, determina 7 luglio 2011, n. 4) ed in qualche misura intermedia, secondo cui si è al cospetto di attività riconducibili nel concetto di servizi legali soltanto qualora l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale occasionale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca.

Per tal via, soggiacciono alle regole della evidenza pubblica i soli rapporti che presentano predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni.
L’orientamento in discorso muove, come quello precedentemente esaminato, dalla ribadita qualificazione degli incarichi legali in termini di contratto d’opera intellettuale ex artt. 2229 ss. c.c., ritenendo in che la natura del rapporto non muti in ragione delle caratteristiche del committente, ma giunge a conclusioni differenti, quanto a modalità di conferimento degli stessi incarichi, alla luce delle caratteristiche di questi.
È escluso, in particolare, che si possa procedere all’affidamento con una selezione qualora l’incarico consista nell’occasionale o episodico patrocinio legale dell’ente in giudizio oppure nell’altrettanto occasionale o episodico svolgimento di una attività di consulenza legale.
Sono diversi gli argomenti su cui si fonda tale impostazione.

Il primo prende le mosse dalla caratteristiche che riguardano, soprattutto, l’attività di difesa legale in giudizio, la quale, riconnettendosi ad interessi costituzionalmente rilevanti, elevabili a veri e propri diritti inviolabili quale alla difesa ex art. 24 della Cost., presenta delle peculiarità, come il requisito della fiduciarietà del rapporto tra legale e parte assistita, che impongono un trattamento a livello normativo differenziato rispetto alle altre ipotesi di rapporti professionali (si pensi all’incarico professionale di progettazione o di redazione di uno strumento urbanistico ove il requisito della fiduciarietà è mancante o, comunque, non ha una valenza caratterizzate del rapporto che è invece imperniato soprattutto sul possesso di determinate competenze tecniche).
Proprio in virtù delle caratteristiche dell’attività di patrocinio in giudizio che l’orientamento in discorso ritiene non decisivo il dato letterale del punto 21 dell’allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006 al fine di ricondurre sempre e in tutti i casi l’attività legale nel concetto di appalto di “servizi legali”.

Si aggiunge al dato testuale il fatto che il patrocinio in giudizio è conferito in un momento di bisogno di assistenza legale, che per natura è un bisogno occasionale e contingente che non ricorre nel caso delle esigenze di servizio, le quali, invece, sottintendono un bisogno non episodico ma perdurante nel tempo, riconducibile alla necessità di perseguire i fini istituzionali dell’amministrazione.
La difesa in giudizio rappresenta, più che un servizio di cui ha necessità l’amministrazione, l’esercizio di un diritto/dovere correlato al bisogno a che sia affermata la rispondenza dell’attività amministrativa svolta al paradigma normativo prestabilito, nei casi in cui dovessero sorgere dubbi in proposito nell’ambito delle liti giudiziali che vedono coinvolta la p.a.
Le caratteristiche anzidette dell’attività di patrocinio in giudizio, nonché la circostanza che tale attività si concreta nell’ambito di un rapporto di lavoro autonomo (al di fuori, quindi, della struttura organizzativa dell’ente), è ciò che distingue tale tipo di rapporto che intercorre tra professionista e amministrazione da quello che si instaura in caso di collaborazione autonoma ex art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001.

In definitiva, se la prestazione richiesta al professionista comporta un complesso di attività variegate che non si sostanziano nel solo patrocinio in giudizio, ma presuppongono altresì attività che denotano l’inserimento del medesimo professionista nell’organizzazione dell’ente, in questi casi è configurabile un appalto di servizi legali, con conseguente applicazione delle modalità selettive previste dall’ art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006. Tali modalità selettive si presentano di fatto identiche a quelle richieste dall’art. 7, comma 6 bis, del D.Lgs. n. 165/2001, laddove impongono l’invito di un congruo numero di professionisti, la comparazione delle singole candidature e, ancora prima, il necessario rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Conclusa la procedura selettiva, l’amministrazione ne rimane vincolata ai relativi esiti, senza poter affidare l’incarico ad altro professionista che non sia quello individuato in base ai criteri predeterminati.

Nel caso, invece, in cui l’incarico professionale consista nell’occasionale o, comunque, episodica assistenza in giudizio o assistenza in termini di consulenza, non sussiste alcun obbligo di selezione comparativa, essendo l’amministrazione unicamente tenuta ad affidare l’incarico nel rispetto dei principi di trasparenza e di adeguata motivazione, al fine di rendere doverosamente comprensibili all’esterno le ragioni che inducono a riporre fiducia su un determinato professionista.
Vengono fissate però delle condizioni necessarie:
preventivo impegno contabile da parte dell’ente (previsto in via generale per gli enti locali dall’art. 191 del TUEL), pena la nullità dell’incarico, quantificato in mancanza di un concordato preventivo in base alle tariffe professionali forensi vigenti al momento; accordo in forma scritta alla luce delle previsioni di cui agli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923, e in presenza di un ufficio legale interno dimostrazione dell’impossibilità da parte del personale interno di assolvere adeguatamente all’incarico, attraverso congrua motivazione “(qualificata prestazione da rendere in giudizio in relazione alla particolare complessità della questione controversa; l’accertamento della sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi dinanzi ricordati, da compiersi in via preventiva da parte del soggetto pubblico conferente, devono evidenziarsi nella motivazione della delibera di conferimento dell’incarico che puntualmente deve riportare le ragioni della scelta compiuta (Corte Conti, sez. giuristi. Lazio, 6 ottobre 2011, n. 1566).”

4.1.5.- Poste le esposte premesse (alla cui stregua, quindi, l’occasionale conferimento dell’incarico di difesa dell’ente ad avvocati esterni per un verso non è assoggettato a procedure selettive, come tale rimesse alle competenti strutture tecnico-burocratiche, e, per altro verso, non è pregiudizialmente precluso dalla esistenza di un avvocatura interna, richiedendo solo, sul piano motivazionale, adeguato supporto giustificativo), occorre aggiungere, per quanto riguarda specificamente gli enti locali, che, in base alle previsioni attualmente in vigore, in particolare all’art. 50 del TUEL, il conferimento dell’incarico compete al Sindaco o al Presidente della provincia.
Infatti, in disaccordo con una tendenza giurisprudenziale che in alcuni casi ha attribuito al dirigente la competenza a scegliere il legale, la sentenza in esame osserva come tale assunto (pur espressivo di una lettura sistematica ed evolutiva dell’attuale sistema normativo improntato sulla suddivisione delle funzioni di indirizzo politico da quelle amministrative, che demanda l’adozione di atti e provvedimenti di gestione agli organi burocratici), si pone, con riferimento alla tematica in esame, in attrito con la ribadita natura fiduciaria degli incarichi di cui si discorre: fiducia che dovere di coerenza e logica impongono di far intercorrere tra il professionista e il titolare della rappresentanza legale dell’ente, ovvero, appunto, il Sindaco (o il Presidente della provincia).” (Cfr. TAR Campania Salerno Sez. II n, 1197/2015.) (3)

 

NUOVO CODICE DEGLI APPALTI
Il TAR Lecce Sez. II con sentenza n. 875/2017 (4), valutando la legittimità di un bando di affidamento di servizi legali pubblicato da un comune, ha ritenuto che il nuovo Codice non abbia modificato l’assetto delineato dall’orientamento maggioritario sopra ricordato, atteso che “Il nuovo codice dei contratti, che, per quanto qui interessa, ha fedelmente recepito le direttive comunitarie, ha mantenuto i servizi legali tra gli appalti elencati nell’allegato IX, cui si applica il regime “alleggerito” ex artt. 140 e ss., mentre all’art. 17 sono elencati tra gli appalti esclusi dall’applicazione del codice quelli di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali tra cui, per quanto qui interessa, quelli di “rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni”.

Nel caso di affidamento dei servizi legali ha, però, ritenuto che debba necessariamente trovare applicazione il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ed invero al fine di individuare “le disposizioni applicabili all’affidamento dei servizi legali, occorre rammentare che, oltre agli artt. 140, 142, 143 e 144, trova applicazione all’appalto de quo anche l’art. 95 d.lgs. 50/2016 – concernente i criteri di aggiudicazione – come rilevato da una condivisibile giurisprudenza, “in virtù dell’esplicito rinvio operato, per tutti gli appalti dei settori speciali, dall’art. 133, I comma, dello stesso Codice (applicabile anche ai servizi specifici di cui all’Allegato IX, per effetto della previsione dell’art. 114, I comma, il quale estende in via generale l’applicabilità della disciplina del Titolo VI – Capo I del Codice, ivi compreso l’art. 133 e le norme da quest’ultimo richiamate, anche ai servizi elencati nell’Allegato IX e menzionati nell’art. 140, I comma)” (Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 30 novembre 2016, n. 1186).
L’art. 95 codice dei contratti pubblici, prevede che l’affidamento …“sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96” (comma 2) residuando l’applicazione del prezzo più basso solo nei casi espressamente previsti.
In tale prospettiva, il criterio qualità/prezzo è certamente più agevolmente coniugabile (rispetto al criterio del massimo ribasso) con il disposto dell’art. 2233, 2° comma, cod. civ., che – nel disciplinare il contratto d’opera intellettuale, cui è pur sempre riconducibile l’attività legale – dispone che “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione”.

Le considerazioni innanzi svolte dimostrano – conformemente alle deduzioni ricorsuali – le ragioni dell’illegittimità della scelta dell’amministrazione comunale di procedere con il criterio del prezzo più basso, atteso che esso non è compatibile con le disposizioni dell’art. 95 del codice – come si è detto, per più motivi applicabile all’appalto per cui è causa – poiché il legislatore ne ha reso possibile l’applicazione solo in presenza di prestazioni ripetitive ovvero standardizzate, connotati questi che certo non possono ritenersi propri della attività legale che si caratterizza, invece, proprio per la peculiarità e specificità di ciascuna questione, sia essa contenziosa o stragiudiziale.”
Importante anche la statuizione di accoglimento della censura volta a contestare le modalità con cui l’amministrazione comunale ha determinato l’importo dell’appalto.
I servizi esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice, quale quello in esame, sono comunque soggetti ai “principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica” ex art. 4 Codice. L’applicazione dei principi di trasparenza e di pubblicità richiedono che ogni potenziale offerente sia messo in condizione di essere a conoscenza di tutte le informazioni necessarie all’appalto in modo tale da consentire un’offerta completa ed adeguata. Nel caso in esame, l’amministrazione comunale ha omesso del tutto l’applicazione di questi principi. Infatti, nessuna motivazione è stata data in ordine alla congruità del compenso posto a base di gara, e non è stata effettuata alcuna istruttoria per determinare i parametri, quali la tipologia o quantità del contenzioso anche prendendo in considerazione gli anni precedenti, idonei per determinare il prezzo posto a base di gara e per permettere un’offerta consapevole.

Infatti, l’impossibilità di predeterminare il numero e gli importi dei procedimenti contenziosi, nonché la qualità e quantità dell’attività stragiudiziale, preclude qualsiasi serio apprezzamento della congruità dell’importo a base d’asta che, almeno teoricamente, l’amministrazione avrebbe potuto confortare ove avesse fornito dati statistici desunti dall’attività svolta negli anni precedenti.” (Cfr. TAR Puglia Lecce, Sez. IIn. 875/2017).(4)
Interessante, la sentenza da ultimo segnalata anche per due aspetti:
-la statuizione di ammissibilità del ricorso collettivo presentato da Ordine degli Avvocati, Camera Amministrativa distrettuale AIGA e singoli avvocati “Sul punto va richiamato il pacifico indirizzo in base al quale il ricorso collettivo, presentato da una pluralità di soggetti con un unico atto, è ammissibile nel solo caso in cui sussistano, congiuntamente, il requisito dell’identità di situazioni sostanziali e processuali – ossia che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi – e il requisito dell’assenza di un conflitto di interessi tra le parti (cfr. ex plurimis Tar Lecce, sez. III, 08 agosto /2016, n. 1324; Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2015, nr. 831; id., sez. III, 20 maggio 2014, nr. 2581; id., sez. IV, 29 dicembre 2011, nr. 6990). Nel caso in esame sussistono i requisiti per la proposizione del ricorso collettivo atteso che tra i ricorrenti non vi è alcun conflitto di interessi, tendendo tutti alla tutela della dignità professionale; la domanda giudiziale formulata è la stessa, avendo chiesto tutti l’annullamento dei medesimi atti e le censure formulate avverso gli atti impugnati sono le stesse.”
Mentre ha dichiarato il difetto di legittimazione dell’Ordine degli Avvocati “L’eccezione è fondata per quanto riguarda l’Ordine degli Avvocati, posto che, com’è stato precisato dall’Adunanza Plenaria (9/2015) “è, inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 27 aprile 2015, n.2150)”. Nel caso in esame, l’interesse di cui si chiede tutela (la dignità professionale) è un interesse che pur appartenendo alla generalità della categoria degli associati, e quindi anche agli avvocati che hanno partecipato all’appalto in questione, e in particolare all’avvocato controinteressato che è risultato aggiudicatario, si pone in conflitto con l’interesse al bene della vita da questi ultimi concretamente perseguito attraverso la partecipazione alla gara in questione.
1.3. Discorso diverso deve essere fatto per la Camera Amministrativa e l’Associazione Italiana dei Giovani Avvocati, posto che per queste associazioni non è stata data la prova dell’appartenenza del controinteressato, o anche degli altri avvocati partecipanti, a queste associazioni.”

Sul punto è interessante notare che al contrario il CGA, con la propria Ordinanza n. 317/2016 ha confermato “la sussistenza della legittimazione e dell’interesse dell’Ordine degli Avvocati, che agisce per la tutela di un interesse collettivo della categoria rappresentata (autonomo rispetto ad eventuali interessi individuali confliggenti)” e lo stesso TAR Sicilia Palermo Sez. III n. 3057/2016 (5) sul punto ha precisato che “Relativamente all’Ordine degli avvocati valga, invece, quanto affermato nella decisione della V sezione del Consiglio di Stato n. 1193 del 9 marzo 2015, ovverosia che sussiste la legittimazione dell’ordine professionale ad agire contro procedure di evidenza pubblica ritenute lesive dell’interesse istituzionalizzato della categoria da esso rappresentata, che non è identificabile con la mera sommatoria degli interessi individuali dei singoli appartenenti e, pertanto, non è condizionato da eventuali conflitti tra questi ultimi. Tale affermazione si pone, in particolare, nella scia della decisione dell’Adunanza plenaria n. 10 del 3 giugno 2011, che nel punto § 21.3 della parte “in diritto” ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’interesse dell’ordine professionale va riconosciuto anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un conflitto di interessi tra ordine professionale e singoli professionisti in qualche modo beneficiari dell’atto impugnato, che l’ordine assuma invece essere lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria. Nella specie, l’Ordine ha precisato di avere impugnato l’avviso in quanto lesivo del decoro, del prestigio e dell’autonomia degli avvocati, nonché dell’ordinamento forense. Non sussisteva, pertanto, nessuna ragione per attendere l’adozione dell’atto conclusivo della procedura.”

 

Sulle cd short list
La Camera degli amministrativisti di Bari e alcuni dei componenti la stessa, anche in proprio, hanno contestato l’avviso pubblico con il quale un comune tendeva a costituire l’elenco degli avvocati a cui affidare gli incarichi legali.
Anche in tale ipotesi era vigente il vecchio Codice dei contratti, l’adesione al bando avrebbe dovuto contenere le dichiarazioni dell’aspirante sui requisiti generali e un curriculum sulle esperienze professionali acquisite e la partecipazione a corsi professionali, stages a convegni nelle materie inerenti al settore per il quale è richiesta l’iscrizione. L’avviso stabiliva che “ogni singolo incarico legale verrà conferito, sentito il parere del dirigente del settore interessato circa la necessità di costituire il Comune di giudizio, con procedura concorrenziale, con riferimento e limitatamente al preventivo presentato dal professionista interpellato che comunque dovrà tener conto dell’adeguatezza del compenso professionale all’importanza dell’attività e al decorso della professione in linea con il principio di adeguatezza e proporzionalità, mediante interpello di cinque avvocati individuati nella relativa sezione di competenza, con il criterio della rotazione e previo scorrimento sistematico in ordine alfabetico”.

Il TAR Bari Sez. II con la sentenza n. 1289/2017 (6), dopo avere ribadito la legittimazione e l’interesse ad agire di tutti i ricorrenti, in ragione di quanto sopra testè evidenziat, ha riassunto le sopra ricordate opzioni giurisprudenziali ribadendo che secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza “il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali, ma integra un contratto d’opera intellettuale incompatibile con la specifica disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica e con la stessa procedura dettata per i contratti esclusi dall’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006, in ragione del fatto che l’assunzione della difesa di parte in sede processuale è caratterizzata dall’aleatorietà del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari secondo la disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.2.2.- Cionondimeno, venendo in rilevo atti di disposizione di risorse pubbliche, l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non essendo soggetta all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, deve essere condotta nel rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da soddisfare (in termini Consiglio di Stato 2730/2012; TAR Reggio Calabria n. 38/2016, contra, fra le altre, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 20 luglio 2011, n. 604).
La necessità di controllo dell’azione amministrativa, insita nel richiamo ai predetti principi, e la natura fiduciaria, tendenzialmente insindacabile, dell’incarico di assistenza e rappresentanza legale trovano sintesi nel disposto dell’art. 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, …”

Il riferimento alla specializzazione dell’esperto, che deve essere comprovata e non solo supposta sulla base dell’appartenenza ad una categoria professionale o del possesso di un titolo di studio, dà conto dell’esigenza di una puntuale motivazione delle ragioni concrete che inducono l’Amministrazione conferente a scegliere la collaborazione di uno fra più esperti perché ritenuto maggiormente affidabile in relazione alla durata e all’oggetto e compenso della collaborazione.
Si tratta, come è evidente, di una procedura selettiva assimilabile a quella prescritta dall’art. 97 della Costituzione per l’accesso ai pubblici impieghi, che richiede una selezione sulla base di criteri predeterminati, oggettivi e “ripetibili” in sede di controllo dell’iter motivazionale.

Nel caso in decisione, tuttavia, appare evidente che i criteri individuati dal bando presentino una tale genericità da rendere plausibile il rilievo che –di fatto- la selezione sarebbe fondata sull’individuazione dell’offerta più bassa; ciò è chiaramente in contrasto con la tutela dell’interesse pubblico che la predeterminazioni di criteri certi ed obiettivi si proporrebbe di tutelare.
Ed invero, la richiesta specializzazione degli avvocati appare solo un criterio di orientamento dell’iscrizione nelle sezioni distinte per materie, mentre l’incarico verrebbe conferito sulla base del compenso richiesto, rispetto al quale il temperamento dell’adeguatezza all’importanza dell’attività e al decoro della professione appare irrimediabilmente generico. L’avviso non specifica infatti quali sono, ai fini del controllo di adeguatezza del compenso, i criteri di misurazione dell’importanza dell’attività e il limite superato il quale un compenso potrebbe essere giudicato non rispettoso del decoro della professione; con l’effetto che l’unico giudizio del Comune suscettibile di un sindacato di legittimità, sarebbe quello che, stante il principio di economicità, lo obbligherebbe a scegliere l’offerta al prezzo più basso in contrasto con la natura fiduciaria dell’incarico e i parametri indicati dall’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001. Anche i criteri fissati per l’iscrizione degli avvocati negli elenchi di settore, dai quali si sarebbe dovuto attingere per il conferimento degli incarichi pertinenti per materia, appaiono generici. Stabilire che l’iscrizione è determinata dalle specifiche competenze professionali acquisite con riguardo alle esperienze professionali maturate o alla partecipazione a corsi professionali, stages e convegni su materie inerenti alla sezione per la quale è chiesta l’iscrizione, non soddisfa il requisito di oggettività dei criteri che devono presiedere alle selezioni pubbliche.

È noto infatti che le materie inerenti al diritto civile vengono in rilevo in tutti i contenziosi, non solo quelli davanti all’autorità giudiziaria ordinaria e altrettanto può dirsi per le altre discipline giuridiche che identificano le sezioni dell’elenco dal quale attingere per il conferimento degli incarichi; sicché il criterio dell’esperienza professionale maturata, proprio perché non è univoco in astratto, potrebbe -in concreto- favorire scelte arbitrarie.
Le stesse considerazioni valgono per la partecipazione a convegni che, sovente, hanno contenuto multidisciplinare.”
Ancora una volta, dunque, riecheggia la necessità di assicurare una procedura comunque comparativa nella quale, però, il criterio del minor prezzo non trova spazio e la individuazione dei professionisti –sia pur con i correttivi che hanno comportato l’annullamento dell’avviso- vede scolorare l’elemento fiduciario anche per l’affidamento del singolo incarico.
La validità dell’elenco di avvocati da cui attingere per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa è stata ribadita da TAR Lazio Roma Sez. II bis sentenza n. 150/2018 (7) con riferimento alla impugnativa dell’avviso emanato da Equitalia sulla scorta di un parere dell’ANAC.

Anche in questo caso il TAR ha precisato che “Si tratta di servizi esclusi dal codice dei contratti pubblici ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo numero 50 del 2016, per i quali devono essere comunque rispettati i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità, trasparenza e pubblicità.”
E dunque secondo il TAR Lazio la previsione di un termine per la presentazione delle domande e di un termine di validità dell’elenco non lede la autonomia ed indipendenza degli avvocati né costituisce illegittima restrizione della concorrenza, specie se legata ad espresse ragioni legate alla funzionalità dell’elenco.
Sulla questione dei compensi previsti, il TAR ha respinto la relativa censura “per effetto del superamento del sistema tariffario, nel nostro ordinamento i compensi delle attività forensi sono demandati ad accordi fra le parti.
Ne deriva che le tabelle allegate al decreto ministeriale numero 55 del 2014 non possono più essere elevate a parametro di legittimità dei compensi contrattualmente stabiliti.
Gli importi indicati nel decreto ministeriale numero 55 del 2014 per la liquidazione dei compensi agli avvocati in sede giudiziaria sono stati presi in considerazione dal regolamento impugnato come parametro di riferimento, ma il regolamento non prevede necessariamente la decurtazione del 60% lamentata dai ricorrenti.

In realtà il regolamento prevede un sistema complesso per la determinazione dei compensi, distinguendo gli incarichi relativi al contenzioso sulla riscossione, per i quali è previsto un compenso fisso, oltre spese generali e il contenzioso relativo ad altre materie per cui si prevede una determinazione tenendo conto del valore della lite, del grado di complessità dell’incarico e dell’importanza dell’opera.
Le tabelle evocate dai ricorrenti sono prese in considerazione, con possibilità di riduzione non superiore al 60%, ma anche di incremento, non superiore al 20%. Tale sistema di predeterminazione, in linea generale, dei compensi, non risulta adottato in violazione di alcuna legge, né appare palesemente irragionevole, tenendosi conto di parametri oggettivi quali il valore della lite e il grado di complessità della controversia.

Il fatto che sia poi prevista una procedura selettiva per l’affidamento del singolo incarico non configura una violazione del codice dei contratti pubblici che, come dedotto dai ricorrenti, esclude i servizi legali dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici e, soprattutto, esclude che tali servizi possano essere affidati con il criterio del prezzo più basso.
In realtà il regolamento impugnato non prevede alcuna procedura competitiva al ribasso, limitandosi a prestabilire un criterio della scelta del singolo professionista cui affidare uno specifico incarico.
Il sistema adottato consiste nel sorteggio di una lettera da applicare all’ordine alfabetico in cui sono iscritti gli avvocati, procedendo quindi, in base a criteri di rotazione, all’affidamento degli incarichi.

Solo per il caso di incarichi legali particolarmente complessi e rilevanti il regolamento prevede un interpello fra tre avvocati iscritti nell’elenco acquisendo i rispettivi preventivi. Invece, per il contenzioso della riscossione davanti a giudici di merito, considerato più semplice, gli incarichi vengano affidati direttamente con il criterio della rotazione, in modo che, quando un avvocato ha raggiunto il tetto massimo predefinito per il compenso, il successivo incarico viene conferito ad altro professionista.
Non si tratta, quindi, dell’affidamento del servizio legale tramite una gara al massimo ribasso, ma di una procedura oggettiva per scegliere, in casi particolari, il professionista cui affidare l’incarico in base al preventivo meno oneroso per l’amministrazione.“

QUESTIONE DEL COMPENSO
Il TAR Milano con la sentenza n. 902/2017 (8) ha respinto il ricorso proposto da un avvocato avverso l’aggiudicazione di una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di rappresentanza legale dell’ente nel procedimento giurisdizionale di recupero di un credito vantato da un Comune (singolo incarico).
Il TAR, pacificamente ritenendo che anche siffatta tipologia di incarico legale dovesse soggiacere ad una procedura di gara, ha infatti ritenuto l’offerta del ricorrente inammissibile ed indeterminata nel proprio contenuto e quindi non suscettibile di positiva valutazione ed accoglimento da parte della stazione appaltante, in quanto limitata alle sole spese vive atteso che il vero e proprio compenso professionale sarebbe stato costituito, secondo quanto indicato dal professionista nella propria offerta, dal compenso liquidato dal giudice a favore dell’ente comunale e posto a carico della parte soccombente, “vista la (così testualmente a pag. 3 della nota) “certezza della vittoria processuale pronosticata”.

“L’offerta dell’esponente era quindi formulata nel presupposto della certezza della vittoria processuale e della conseguente liquidazione a proprio favore delle spese di lite; per l’ipotesi della soccombenza (che nella nota era vista in ogni modo come molto poco probabile), il ricorrente dichiarava – seppure in maniera non proprio chiara – che si sarebbe accontentato del solo rimborso delle spese per il citato importo di euro 550,00.”…
“In primo luogo, infatti, appare in contrasto con ogni regola di comune esperienza l’affermazione circa l’esito certamente vittorioso di una controversia processuale, essendo noto ad ogni operatore del diritto (giudice o avvocato che sia), che ogni azione giurisdizionale reca in sé inevitabilmente un margine più o meno ampio di incertezza.
Inoltre, ed anche questo è un dato di comune esperienza, l’esito eventualmente vittorioso della lite non implica la liquidazione delle spese a vantaggio del difensore bensì del suo assistito, salva la domanda di distrazione ai sensi dell’art. 93 del c.p.c. e sempre che il giudice non decida in ogni modo per la compensazione delle spese nei confronti della parte comunque vittoriosa ai sensi dell’art. 92 del c.p.c.

L’offerta dell’esponente appare quindi indeterminata e condizionata (laddove la condizione, quale evento futuro ed incerto, è costituita dalla liquidazione giudiziale in caso di successo processuale), senza contare che, nel caso di eventuale soccombenza, l’offerta del ricorrente – che dichiara di accontentarsi delle sole spese vive – finirebbe per essere un’offerta pari a zero.
Un’offerta pari a zero appare di dubbia legittimità in quanto, in disparte ogni considerazione sulla serietà ed affidabilità della medesima, non si rinvengono nel caso di specie ragioni peculiari per le quali la prestazione del professionista intellettuale debba essere di fatto gratuita.”
Tuttavia è bene ricordare che il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 4614/2017 (9) , riformando la decisione assunta dal T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE I n. 02435/2016, ha riconosciuto che la mancata previsione di una “utilità economica” non determina per ciò solo la anomalia e/o inaffidabilità dell’offerta, e non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali, di tal chè “A maggiore ragione, dunque, può esservi ammesso l’aspirante contraente cui si chiede di prescindere non già da un’utilità economica, ma solo da un’utilità finanziaria : perché l’utilità economica si sposta su leciti elementi immateriali inerenti il fatto stesso del divenire ed apparire esecutore, evidentemente diligente, della prestazione richiesta dall’Amministrazione.”

Di conseguenza deve ritenersi ammissibile “un bando che preveda le offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall’effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un’utilità economica lecita e autonoma, quand’anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall’Amministrazione appaltante.”
“L’assunto trova del resto conforto nella giurisprudenza europea, per la quale vale ricordare Corte Giust. U.E., 12 luglio 2011, in causa C-399/98 (Bicocca), a tenore della quale la direttiva 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica (art. 28 legge n. 1150 del 1942 e art. 12 legge reg. Lombardia n. 60 del 1977) che, al di fuori delle procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla stessa direttiva. Detta sentenza, per quanto qui rileva, ha affermato (§§ 76 e ss.) che se si ha riguardo all’obiettivo della direttiva 93/37/CEE sugli appalti pubblici di lavori, la sua previsione secondo cui «gli appalti pubblici di lavori sono contratti a titolo oneroso» va interpretata “in modo da assicurare l’effetto utile della direttiva medesima”: infatti per attribuire a un contratto pubblico il carattere di oneroso non è necessario un esborso pecuniario, perché ad analogo rilievo funzionale assolve la realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione secondaria.”
Quel ragionamento incentrato sul principio dell’effetto utile, che vuole che le disposizioni siano lette, di preferenza, nel senso di favorire il raggiungimento dell’obiettivo da esse prefissato, avvalora le considerazioni qui sopra svolte.

Del resto, non è inconferente rilevare che assume ormai particolare pregnanza nell’ordinamento, evidenziando il rilievo dell’economia dell’immateriale, la pratica dei contratti di sponsorizzazione, che ha per gli stessi contratti pubblici la disciplina generale nell’art. 19 del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. art. 199-bis d.lgs. n. 163 del 2006), e una particolare applicazione nel settore dei beni culturali (art. 120 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42). La sponsorizzazione non è un contratto a titolo gratuito, in quanto alla prestazione dello sponsor in termini di dazione del denaro o di accollo del debito corrisponde l’acquisizione, in favore dello stesso sponsor, del diritto all’uso promozionale dell’immagine della cosa di titolarità pubblica: il motivo che muove quest’ultimo è l’utilità costituita ex novo dall’opportunità di spendita dell’immagine, cioè la creazione di un nuovo bene immateriale. Per l’Amministrazione è finanziariamente non onerosa – cioè passiva: non comporta un’uscita finanziaria – ma comunque genera un interesse economico attivo per lo sponsor, insito in un prodotto immateriale dal valore aggiunto che va a suo vantaggio. In altri termini: la circostanza che vi sia verso lo sponsor una traslazione meramente simbolica, cioè di immagine, della cosa di titolarità pubblica non può essere considerata come vicenda gratuita, ma va posta in stretta relazione, nei termini propri dell’equilibrio sinallagmatico, con il valore della controprestazione, vale a dire della dazione dello sponsor.

Con la sponsorizzazione si ha dunque lo scambio di denaro contro un’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine.
L’utilità costituita dal potenziale ritorno di immagine per il professionista può essere insita anche nell’appalto di servizi contemplato dal bando qui gravato: il che rappresenta un interesse economico, seppure mediato, che appare superare – alla luce della ricordata speciale ratio – il divieto di non onerosità dell’appalto pubblico, e consente una rilettura critica dell’asserita natura gratuita del contratto di redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro.
L’effetto, indiretto, di potenziale promozione esterna dell’appaltatore, come conseguenza della comunicazione al pubblico dell’esecuzione della prestazione professionale, appare costituire, nella struttura e nella funzione concreta del contratto pubblico, di cui qui si verte, una controprestazione contrattuale anche se a risultato aleatorio, in quanto l’eventuale mancato ritorno (positivo) di immagine (che è naturalmente collegato alla qualità dell’esecuzione della prestazione) non può dare luogo ad effetti risolutivi o risarcitori.
Non vi è dunque estraneità sostanziale alla logica concorrenziale che presidia, per la ricordata matrice eurounitaria, il Codice degli appalti pubblici quando si bandisce una gara in cui l’utilità economica del potenziale contraente non è finanziaria ma è insita tutta nel fatto stesso di poter eseguire la prestazione contrattuale.
Il mercato non ne è vulnerato. Al tempo stesso, non si vede per quale ragione le dette considerazioni di economia dell’immateriale non possano essere prese in considerazione quando giovano, come qui patentemente avviene, all’esigenza generale di contenimento della spesa pubblica.”

L’ovvio contraltare, per rispettare l’esigenza della garanzia della par condicio dei potenziali contraenti deve essere assicurato dalla metodologia di scelta tra le offerte che dovrà vertere per il rispetto dell’art. 83 del Dlgs 50/2016 tutta basata sulla “componente tecnica” (professionalità, adeguatezza dell’offerta, caratteristiche metodologiche dell’offerta), e “tempo” in modo da assicurare criteri sufficientemente oggettivi.
Non è inutile tuttavia precisare che in quel caso si trattava di prestazione di architetti, geologi e ingegneri, e che il Consiglio di Stato ancora una volta ha ribadito la legittimazione dell’Ordine professionale statuendo quanto segue: “L’eccezione di difetto di interesse e di legittimazione al ricorso degli Ordini e Collegi professionali è poi argomentata nella considerazione che la natura onerosa di un incarico professionale non è un interesse generalizzato ed omogeneo delle categorie professionali, ma solo di quei professionisti che considerano la retribuzione elemento indispensabile del rapporto d’opera intellettuale.

La sentenza bene ha evidenziato che va riconosciuta «la legittimazione ad agire dell’ordine professionale che faccia valere l’interesse omogeneo della categoria, anche se in concreto il provvedimento ritenuto lesivo sia ritenuto “vantaggioso” da singoli professionisti». La legittimazione attiva degli ordini professionali, enti esponenziali della categoria unitariamente considerata, va infatti affermata nei confronti di atti che si assumano lesivi dell’interesse istituzionale della categoria stessa (Cons. Stato, VI, 18 aprile 2012, n. 2208).
Appare difficilmente contestabile che il bando di indizione della gara per un appalto di servizi gratuito interferisce sugli interessi collettivi ed istituzionalizzati degli ordini professionali oggi appellati, e non tutela interessi di singoli iscritti o di gruppi di iscritti.
Tuttavia giova anche ricordare che, in ragione dei provvedimenti adottati dell’AGCM, lo stesso Consiglio di Stato aveva avuto modo di precisare che il decoro e la dignità della professione non costituiscono di per se elementi dai quali trarre il carattere obbligatorio del rispetto delle tariffe professionali.

Siffatte regole deontologiche, e in particolare quella secondo cui a garanzia della qualità delle prestazioni il geologo deve sempre commisurare il compenso al decoro professionale sono ritenute infatti restrittive della concorrenza e non necessarie al perseguimento di legittimi obiettivi collegati alla tutela del consumatore. Secondo il Consiglio di Stato Sez. VI n. 238/2015 (10) infatti “non si può ritenere che la regola deontologica che impone di praticare compensi commisurati al decoro della professione possa trovare una copertura normativa nell’art. 2233, comma 2, cod. civ. che, occupandosi del contratto d’opera intellettuale, prevede espressamente che “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione”. Tale norma, contenuta nel codice civile, si indirizza, infatti, al singolo professionista, disciplinando i suoi rapporti con il cliente nell’ambito del singolo rapporto contrattuale, senza attribuire alcun potere di vigilanza agli Ordini in merito alle scelte contrattuali dei propri iscritti. Va pienamente condivisa, quindi, sotto questo profilo la posizione dell’AGCM, secondo cui la citata disposizione del codice civile non attribuisce all’Ordine alcun potere, né tanto meno alcun dovere di vigilare sul comportamento dei propri iscritti nella determinazione del compenso, non potendo quindi l’Ordine controllare che il compenso liberamente pattuito sia comunque adeguato al decoro della professione.”

“16. L’art. 2233, comma 2, cod. civ.. non solo non può essere legittimamente invocata come sostegno normativo della regola deontologica in esame, ma, anzi, finisce per indebolire ulteriormente la posizione del CNG, costituendo una ulteriore riprova della non necessità della regola al fine di assicurare la qualità della prestazione e, quindi, in ultima istanza, la protezione dei consumatori. Ed invero, anche in assenza della citata regola deontologica, la previsione di compensi professionali in ogni caso adeguati all’importanza dell’opera e al decoro della professione è assicurata, nell’ordinamento nazionale, dalla citata disposizione del codice civile, che di per sé già rappresenta, quindi, un adeguato strumento a garanzia della qualità della prestazione e degli interessi dei consumatori. In tale contesto normativo, a fronte di un preciso obbligo civilistico che già àncora il compenso professionale al decoro della professione e all’importanza dell’opera, l’introduzione di una regola deontologica volta a ribadire tale obbligo, riservando la vigilanza circa il suo rispetto all’Ordine, e prevedendo l’eventualità di sanzioni disciplinari in caso di inosservanza, appare evidentemente estranea o, comunque, manifestamente non proporzionata, rispetto all’esigenza di fornire al consumatore adeguata tutela.”

Tuttavia per gli avvocati le tariffe, per quanto derogabili in presenza di apposito accordo, costituiscono senz’altro un parametro di riferimento.
Tant’è che il TAR Palermo nella sentenza n. 3057/2016 (11), censurando gli atti con i quali un comune aveva indetto una procedura per l’affidamento di tutto il proprio contenzioso per un certo periodo, ha ritenuto fondato il motivo con cui è stato dedotta la irrisorietà del compenso previsto in tutto sproporzionato rispetto all’enorme mole del contenzioso affidato con conseguente lesione del decoro e del prestigio della professione di avvocato.
“Invero, pur essendo sicuramente encomiabile l’intento dell’Amministrazione di ridurre le spese legali, la previsione di un compenso omnicomprensivo di € 20.000,00 per ciascun avvocato, oltre all’80 % delle spese di soccombenza e al 5 % sulla differenza tra la somma richiesta e quella liquidata nelle mediazioni, è molto al di sotto dei minimi tariffari e, conseguentemente, lede il decoro e il prestigio della professione.

Dalla delibera impugnata emerge, infatti, che il contenzioso ha un valore di circa € 10.700.000,00 relativamente al 2014 e di € 4.200.000,00 per il primo semestre 2015, cosicchè dalla stima approssimativa fatta dai ricorrenti il compenso per singola causa sarebbe veramente esiguo.”
La sentenza ha anche ritenuto illegittima la previsione che imponeva ai professionisti di costituire una associazione professionale per quanto poi gli incarichi sarebbero stati attribuiti ai singoli componenti (“fondata, in quanto l’art. 4 dell’ordinamento forense disciplina in maniera puntuale le modalità di costituzione di un’associazione tra avvocati la quale non può che avvenire liberamente. Non può, infatti, essere imposto al professionista l’obbligo di associarsi con altri, in quanto ciò lede la sua autonomia.”)
Del pari fondata è stata ritenuta la censura con la quale si era stigmatizzata l’illegittimità della preclusione del conferimento degli incarichi ai soggetti che: rivestono incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o organizzazioni sindacali; hanno rapporti continuativi di collaborazione o consulenza con tali organizzazioni; hanno avuto simili rapporti nei 3 anni precedenti.
“Si tratta, infatti, di una disposizione discriminatoria che, oltre a non rispondere ad alcun interesse pubblico meritevole di tutela, si pone nettamente in contrasto con il diritto di ciascun avvocato di associarsi a un partito politico o svolgere attività sindacale.”

Ancora il TAR Palermo, Sez. III n. 334/2017 ha accolto il ricorso patrocinato dall’Ordine degli Avvocati di Palermo a fronte di analoga procedura indetta da un comune.
Intanto ha ritenuto che trattandosi di censure in ordine alla correttezza della legge di gara ed ai successivi atti della procedura, sicché esula dal presente giudizio ogni profilo attinente ai rapporti tra professionista e l’ordine di appartenenza – differentemente da come evidenziato da parte resistente – dovendo essere delimitato l’ambito della cognizione di questo giudice e la sua giurisdizione (cfr.Tar Campania – Salerno, Sez. II, 16 luglio 2014, n. 1383), con riferimento al petitum.”
E non ha avuto dubbi nel ritenere che si trattasse di una procedura soggetta alle previsioni di cui all’All. B al cod. dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto bandita, in data dunque antecedente all’entrata in vigore della nuova disciplina di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. “Il nuovo Codice ha chiarito, all’art. 17, l’esclusione della propria applicazione, sotto il profilo oggettivo, degli appalti e delle concessioni di servizi concernenti i servizi legali, pur essendo precisata la necessità del rispetto – tra gli altri – dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Nella vigenza del previgente Codice dei contratti (di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) i servizi legali rientravano nell’All. II B tra gli appalti di servizi parzialmente esclusi. La giurisprudenza amministrativa affermava, a riguardo, che anche sotto la soglia comunitaria la scelta del contraente avrebbe dovuto seguire le regole comunitarie della trasparenza, non discriminazione e pubblicità della procedura (TAR Calabria n. 330/2007 e n. 15430/2006; Cons. di Stato n. 3206/2002), differenziandosi tra incarico occasionalmente svolto dal professionista e servizio legale esternalizzato (Autorità di Vigilanza, determinazione n. 4/2011; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2730 dell’11 maggio 2012).”

Il TAR ha poi sottolineato come le censure di parte istante non risultano tese solo ad sottolineare la violazione delle specifiche norme poste a tutela dell’autonomia e del decoro della professione forense in quanto tali, ma anche sono dirette – sotto una ulteriore prospettazione – ad evidenziare come l’eccessiva riduzione del compenso (ipotizzata in riferimento alla possibile ‘espansione’ dei servizi che potranno essere richiesti al professionista) e la connessa mancanza di determinazione dell’oggetto dell’incarico, proprio in quanto incidenti sull’autonomia ed il decoro del professionista, sono stati elementi idonei a comprimere notevolmente la partecipazione alla procedura selettiva, alterandone in radice lo svolgimento in violazione delle regole della concorrenza e di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione”.

Ancora una volta sulla questione della congruità del compenso il TAR ha ritenuto che “Per un verso, è senza dubbio vero quanto affermato dalla difesa comunale in ordine al venir meno del sistema tariffario con il c.d. decreto Bersani (d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248), che ha eliminato i minimi tariffari inderogabili spingendo in direzione della determinazione consensuale e omnicomprensiva del prezzo della prestazione, ed altresì, deve darsi, atto dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con sentenza 22 gennaio 2015, n. 238 con la quale si è menzionata criticamente la circostanza, accertata dall’AGCM (nell’ambito del procedimento all’esame) che la prospettiva ordinistica è tesa a ritenere che un prezzo inferiore alla tariffa minima non risulterebbe decoroso per la professione, comportando di fatto una reintroduzione dei minimi tariffari, eludendo così l’abolizione degli stessi disposta dal legislatore (art. 2 decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248; art. 9 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27).

Tuttavia, proprio nella richiamata pronunzia il Consiglio di Stato ha evidenziato i principi posti dalla Corte di giustizia nella sentenza 18 luglio 2013, C-136/12, tra i quali quello secondo cui la nozione eurounitaria di impresa include anche l’esercente di una professione intellettuale, rimettendo alla valutazione del giudice nazionale l’esame di comportamenti anticoncorrenziali (nel caso che veniva all’esame si verteva nella diversa ed opposta fattispecie in cui un ordine professionale aveva ancorato il decoro ad un livello tariffario).
Nella predetta pronunzia, peraltro, si è affermato anche che il principio secondo cui “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione” è già insito nell’ordinamento ed è previsto nell’art. 2233, cod. civ., che espressamente si occupa del contratto d’opera intellettuale, precisando che tale norma, contenuta nel codice civile, si indirizza, infatti, al singolo professionista, disciplinando i suoi rapporti con il cliente nell’ambito del singolo rapporto contrattuale, senza attribuire alcun potere di vigilanza agli Ordini in merito alle scelte contrattuali dei propri iscritti.

Tuttavia, nella specie si verte nella particolare ipotesi in cui l’indeterminatezza dei servizi richiesti al professionista, come emerge dalla lettura combinata del bando e del disciplinare (come sopra evidenziato), per un verso è suscettibile di generare un’accentuazione dell’esiguità del compenso, per altro incide gravemente sulla stessa correttezza della attivazione, da parte del Comune, di una procedura di tipo comparativo idonea a consentire, a tutti gli aventi diritto, di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del miglior contraente.”
Appare appena il caso di sottolineare del resto che un conto è l’assunzione consapevole ed informata di un incarico professionale specifico, di cui sia possibile presupporre andamento ed esito già con una valutazione “ex ante” in relazione alla quale il professionista può anche ritenere “congruo” adeguare il proprio compenso anche discostandosi dai parametri normativi di cui al DM 45/2014 (si tenga conto però delle modifiche introdotte dal DM 37/2018), altro è assumere sostanzialmente “al buio” una pluralità imprecisata di incarichi professionali il cui valore potrebbe assurgere anche a milioni di euro, senza averne potuto preventivamente vagliare le connotazioni aventi incidenza diretta sulla determinazione del compenso, non ultima la connessa assunzione di responsabilità.

Nella sentenza in commento, di fatti, il TAR ha ritenuto che “Deve condividersi, pertanto, la censura contenuta nel secondo motivo di ricorso, con cui la parte ricorrente deduce (unitamente e in modo connesso e conseguente, non solo la violazione dei principi in tema di equo compenso) anche la violazione delle regole delle procedure selettive pubbliche, della massima partecipazione della leale concorrenza, di cui – per ciò che rileva sotto il profilo dell’interesse – l’Ordine ed il suo Presidente in proprio assumono la lesione ai fini del più ampio concorrere di professionisti alla procedura medesima, nell’interesse della collettività unitariamente considerata coincidente con i principi di buona amministrazione e di garanzia della trasparenza e della par condicio, come elencati tra i principi comunque applicabili anche in ipotesi di procedure selettive nei settori esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici.”
TAR MILANO, SEZ. III N. 1608/2016 (12) UN CASO INTERESSANTE …
Il comune di Busto Arsizio approvava una “Convenzione intercomunale costitutiva dell’Avvocatura Comunale Unica”, da proporre ai Comuni interessati alla costituzione dell’Avvocatura Unica. Con la stessa delibera il Comune ha disposto di concludere la convenzione con il Comune di Gallarate, “precisando che per eventuali ulteriori convenzionamenti si procederà con apposito atto deliberativo”.

In particolare la Convenzione prevede che:
– i Comuni convenzionati individuano nell’Avvocatura del Comune di Busto Arsizio l’ufficio unico per lo svolgimento delle attività di rappresentanza e difesa in giudizio nelle cause ed affari facenti capo a ciascuno dei due enti (art. 2);
– ciascun Comune convenzionato potrà richiedere all’avvocatura comunale unica la prestazione della costituzione.
Tale modello secondo i ricorrenti avrebbe determinato la violazione della facoltà concessa ai Comuni dall’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 di costituire uffici unici di avvocatura con lo strumento della convenzione di cui all’art. 30 del D.lgs. 267/2000 non corrisponderebbe al modello operativo posto in essere dal Comune di Busto Arsizio, in quanto:
a) la norma consentirebbe la creazione di un “ufficio comune”, che operi con “personale distaccato”, a cui affidare le funzioni di ufficio legale dei vari enti costituenti. Invece il Comune di Busto Arsizio non avrebbe costituito un “ufficio comune”, alle dipendenze dei Comuni convenzionati, ma avrebbe individuato l’avvocatura comunale di Busto Arsizio come ufficio di cui gli altri Comuni potrebbero avvalersi senza prevedere il distacco del personale dei Comuni convenzionati, realizzandosi così una sorta di intermediazione di attività legale;
b) b) il modello creato contrasterebbe con il principio di incompatibilità della professione forense, non potendo essere ricondotto entro i rigidi parametri posti dalla deroga di cui all’art. 19 L. n. 247/2012. Perché il legale pubblico opererebbe anche a vantaggio di amministrazioni diverse da quelle di appartenenza.
Il TAR ha individuato “La questione di diritto centrale per la soluzione della controversia è il rapporto tra la disposizione dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, che consente agli enti locali di istituire uffici unici di avvocatura per lo svolgimento di attività di consulenza legale, difesa e rappresentanza in giudizio degli enti convenzionati, e la deroga al regime delle incompatibilità alla professione di avvocato, che, ai sensi dell’art. 23 della L. 247/2012, consente agli avvocati degli uffici legali di enti pubblici di svolgere la professione per la trattazione degli affari legali dell’ente stesso, previa iscrizione nell’elenco speciale.
….L’attuazione del disposto di cui all’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 deve quindi avvenire nel pieno rispetto della L. 247/2012, ed in particolare della previsione secondo cui gli avvocati dipendenti da enti pubblici possono svolgere attività professionale solo in relazione agli affari propri dell’ente presso il quale sono incardinati, secondo l’interpretazione stretta più volte ribadita dalla giurisprudenza.
Tale necessaria interpretazione, ad avviso del Collegio, non svilisce la portata applicativa dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 (e da ciò consegue l’irrilevanza, ai fini del giudizio, della questione di costituzionalità dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, prospettata dai ricorrenti, seppur in via subordinata, in relazione agli artt. 117, 24 e 42 Cost.).
La disposizione richiamata che, in quanto inserita nel corpus della legge Finanziaria per il 2008, deve ritenersi preordinata a realizzare un contenimento della spesa corrente, e volta a disciplinare l’istituzione di uffici unici di avvocatura sotto un profilo organizzativo. La norma, in altri termini, si presta ad essere applicata in modo compatibile con la disciplina dell’ordinamento forense, mediante l’istituzione di un ufficio unico che abbia un sistema organizzativo unitario, sotto il profilo del personale amministrativo dedicato (distaccato dagli enti partecipanti), delle risorse strumentali assegnate, dei locali da adibire a sede, delle attività collaterali da svolgere (es. attività di cancelleria), prevedendo tuttavia che gli avvocati provenienti dagli enti convenzionati trattino esclusivamente gli affari legali dell’ente di appartenenza, e osservando gli altri presupposti previsti dalla normativa (indipendenza dell’ufficio, esclusiva attribuzione della trattazione delle cause, etc.).

Il modello operativo posto in essere dal Comune di Busto risulta, invece, in contrasto con la disciplina dell’ordinamento forense, e con lo stesso art. 2 comma 12 della L. 244/2007, avendo di fatto previsto non già un ufficio unico tra più enti, bensì una convenzione aperta con possibilità di adesioni successive, in base alla quale si mette a disposizione degli altri enti l’Avvocatura del Comune di Busto Arsizio, i cui avvocati assegnati tratterebbero così gli affari legali degli enti convenzionati, in palese contrasto con l’art. 23 della L. 247/2012.”

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